新平彝族傣族自治县人民政府 行政复议决定书 新政行复决字﹝2023﹞第2号

新平彝族傣族自治县人民政府

行政复议决定书

新政行复决字﹝2023﹞第2号

申请人：某某店

被申请人：新平彝族傣族自治县市场监督管理局

委托代理人：王某、卢某某，新平县市场监督管理局工作人员，一般授权代理。     

某某店对新平县市场监督管理局于2023年2月1日作出的新市监处罚〔2022〕174号《行政处罚决定书》不服，于2023年2月22日向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理，因案情复杂，不能在法定期限内办结，延长办案期限30日，现已审理终结。

申请人请求：撤销新平县市场监督管理局于2023年2月1日作出的新市监处罚〔2022〕174号《行政处罚决定书》。

申请人称：经济广告是指以营利为目的的广告，通常是商业广告，它是为推销商品或提供服务，以付费方式通过广告媒体向消费者或用户传播商品或服务信息的手段。1.申请人制作的那个根本就不是广告，是申请人为了装饰店铺制作的一个海报。2.申请人没有付广告费。3.申请人也没有通过媒体传播广告。4.关于他们说的在海报右上角印有“XXX洋”的字样和图样的说明:它们是穿插的工艺美化图标，又不是申请人的产品商标，这跟产品没有什么关系。仅凭一张海报就说申请人是夸大宣传产品，因为那张海报只是一个羊奶的讲述，是申请人从网上找的资料，就讲羊奶，没有提到申请人任何产品，没有提到申请人的任何产品的名字在上面，所以说申请人觉得没有证据，无中生有，违法事实不成立，不服处罚决定，申请撤销处罚决定。

被申请人称：1.申请人对其违法事实中的广告理解错误。依据我国现行《中华人民共和国广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”的相关规定。某某店持有营业执照且办理了预包装食品经营备案，经营羊奶相关商品，并在店内悬挂海报宣称羊奶的营业价值等内容，以此推销经营的羊奶粉的行为属于《中华人民共和国广告法》约束范畴，当事人以经济广告的定义和没有通过媒体传播广告的理由进行申诉抗辩，不符合法律规定，理由不成立。

2.广告费用是否支付不影响违法事实的认定。申请人在销售食品羊奶粉的过程中，制作悬挂于食品经营场所的广告使用了“羊奶的营养价值，营养价值一：补气血营养很丰富，可以促进人体气血旺盛，精力充沛，有养心安神补气之功效。营养价值二：解毒的作用，具有滋补解毒的功效，对于消化功能差或胃酸过多地患者最宜吃，同时体质虚弱人群也非常适合食用……”等内容进行宣传，但无法提供相应的材料证明广告中涉及羊奶有“补气血、养心安神补气之功效；羊奶亦主消渴，治虚痨，益精气，补肺，肾气”等内容的真实性，违反了《中华人民共和国广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责”的规定；申请人在店内粘贴悬挂该广告的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十三条第一款“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责”以及《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”的规定；综上所述，被申请人认为申请人在销售羊奶产品时，虚假宣传商品性能作用误导消费者，其行为构成了虚假宣传商品性能的违法行为。无论申请人是否支付广告费用都不影响虚假宣传商品性能违法行为的认定。  

3.申请人对海报右上角印有“XXX洋”的字样和图样的说明与调查事实不相符。首先，被申请人执法人员2022年9月30日08时27分现场检查时拍摄的图片显示，广告右上角上印有“XXX洋”的字样和图样，申请人于2022年10月19日15时22分，对其图片内容确认签字；其次，当事人在2022年11月22日15时05分至2022年11月22日16时00分第2次询问笔录中明确回答了海报上“XXX洋”的字样和图样是对照产品包装盒制作并且是专卖店标识，标示在店铺门头，并对笔录内容签字确认，再者，2022年11月22日询问时当事人主动提供的XX富硒高钙多维配方羊奶粉外包装上印有“XX”“XX”字样和图样；以上证据资料相互印证，足以认定当事人海报上印有“XXX洋”的字样和图样是其销售的XX富硒高钙多维配方羊奶粉产品资料，且是当事人店铺专卖店的标识。2023年2月17日被申请人向申请人送达新市监处罚〔2022〕174号《行政处罚决定书》时拍摄的现场图片中，当事人店铺门头也有“XXX洋”字样和图样，再次印证当事人对海报右上角印有“XXX洋”的字样和图样的说明与调查事实不相符。

 综上所述，被申请人严格遵照法律法规规定作出行政处罚决定，当事人在行政复议申请书中提出的事实和理由，不符合调查事实和相关法律法规规定，不应该予以认可。此外，当事人经营的羊奶粉主要消费群体主要为老年人，对产品及广告辨识能力较低，其虚假宣传商品性能的违法行为严重影响老年人消费群体的合法权益，被申请人严格依据法律法规相关规定，认真贯彻落实中央部署的全国打击整治养老诈骗专项行动要求，严肃查处该违法行为，既是维护老年人合法消费权益的重要体现，也进一步规范整治了行业乱象，为广大老年人安享幸福晚年营造良好社会环境。

事实依据：2022年9月30日，被申请人进行日常监督检查，发现申请人门店正在营业，店内有7名老人正在做理疗，货架上摆放XX羊奶粉、XX有机纯羊奶粉、XX口服液、XX维生素C维生素E咀嚼片等商品正在销售，店内悬挂的广告标有：“羊奶的营养价值，营养价值一：补气血营养很丰富，可以促进人体气血旺盛，精力充沛，有养心安神补气之功效。营养价值二：解毒的作用，具有滋补解毒的功效，对于消化功能差或胃酸过多地患者最宜吃，同时体质虚弱人群也非常适合食用。营养价值三：滋补作用，含有丰富地蛋白质，经水解，生成复合氨基酸，另外精氨酸、离氨酸含量较高，是良好地食品添加剂与滋补品。营养价值四：其它价值，营养价值很高经提取可用于医学工业生产和科学研究。《本草纲目》记载：“羊奶味甘，性温，主补寒冷虚乏、润心肺、益精气、补肾气”，民间流传一句话：“羊食百草，其乳甘润”，因而喝羊奶是国内外营养学家一致认为所有动物中最接近人乳的乳品《食疗本草》记述：“羊奶亦主消渴，治虚痨，益精气，补肺，肾气，和小肠和脂作羹，补肾虚，利大肠”。《四部医典》记载：“山羊奶，奶性凉，能定喘，治疗烦渴。”羊奶十大好处，一、接近母乳；二、吸收更快；三、含钙更高；四、不会燥热；五、不会过敏；六、不易发胖；七、暖胃补肾；八、护容养颜；九、营养价值更高；十、增强免疫，调节酸碱平衡。”的内容，其行为涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国广告法》以及《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律法规的相关规定。被申请人认为，申请人在销售食品羊奶粉的过程中，制作悬挂于食品经营场所的广告使用了“羊奶的营养价值，营养价值一：……”等内容进行宣传，但无法提供相应的材料证明广告中涉及羊奶有“补气血、养心安神补气之功效；羊奶亦主消渴，治虚痨，益精气，补肺，肾气”等内容的真实性，违反了《中华人民共和国广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责”的规定；申请人在店内粘贴悬挂该广告的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十三条第一款“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责”以及《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”的规定；综上所述，申请人在销售羊奶产品时，虚假宣传商品性能作用误导消费者，其行为构成了虚假宣传商品性能的违法行为。                         

鉴于当事人在调查过程中积极配合，主动提供相关证据材料，如实说明案件情况，并且制作发布的广告仅张贴悬挂在店内，影响面较小。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第（五）项“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的”规定，以及遵照市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第十四条第（二）项“积极配合市场监管部门调查并主动提供证据材料的”规定，被申请人经综合考量，决定对当事人减轻行政处罚。                         

法律依据：申请人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责”，《中华人民共和国食品安全法》第七十三条第一款“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责”以及《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十条第五款规定“对食品作虚假宣传且情节严重的，由省级以上人民政府食品安全监督管理部门决定暂停销售该食品，并向社会公布；仍然销售该食品的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法销售的食品，并处二万元以上五万元以下罚款”；《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定“违反本法规定发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”；《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第六项规定“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：（六）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的”；《云南省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则 》第十六条规定“行政处罚案件中同一当事人有两种以上违法行为，违法行为之间没有关联性的，应当分别裁量，合并处罚；违法行为之间有关联性的，适用吸收原则，选择较重的违法行为从重处罚”，按照教育与惩罚相结合的行政处罚原则，在遵循行政处罚的公正原则以及行政处罚过罚相当原则下，被申请人决定依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第六项规定，责令当事人改正违法行为，综合考量决定对当事人处罚如下：罚款人民币壹万元整（¥10000.00）上缴国库。

经审理查明：

一、某某店在店内张贴标有：“羊奶的营养价值，营养价值一：补气血营养很丰富，可以促进人体气血旺盛，精力充沛，有养心安神补气之功效。营养价值二：解毒的作用，具有滋补解毒的功效，对于消化功能差或胃酸过多地患者最宜吃，同时体质虚弱人群也非常适合食用。营养价值三：滋补作用，含有丰富地蛋白质，经水解，生成复合氨基酸，另外精氨酸、离氨酸含量较高，是良好地食品添加剂与滋补品。营养价值四：其它价值，营养价值很高经提取可用于医学工业生产和科学研究。《本草纲目》记载：“羊奶味甘，性温，主补寒冷虚乏、润心肺、益精气、补肾气”，民间流传一句话：“羊食百草，其乳甘润”，因而喝羊奶是国内外营养学家一致认为所有动物中最接近人乳的乳品《食疗本草》记述：“羊奶亦主消渴，治虚痨，益精气，补肺，肾气，和小肠和脂作羹，补肾虚，利大肠”。《四部医典》记载：“山羊奶，奶性凉，能定喘，治疗烦渴。”羊奶十大好处，一、接近母乳；二、吸收更快；三、含钙更高；四、不会燥热；五、不会过敏；六、不易发胖；七、暖胃补肾；八、护容养颜；九、营养价值更高；十、增强免疫，调节酸碱平衡。”内容的海报；该海报右上角印有“XXX洋”的字样和图样。

二、该海报由石某某之妻周某某于2012年在XX打字复印店制作，共制作1张，广告制作费用为人民币50元。

三、申请人销售的羊奶产品名称为：XX富硒高钙多维配方羊奶粉、XX羊奶粉全脂羊奶粉、XX有机纯羊奶粉共三款。

上述事实有下列证据证明：现场检查笔录、现场检查照片、询问笔录、销售的羊奶粉包装复印件、供货商的资质材料复印件、羊奶粉检验报告复印件等。

本机关认为：

一、被申请人作出《处罚决定》主体适格。根据被申请人的“三定规定”，被申请人承担食品安全监督管理综合协调工作，具有对辖区内的食品经营者的经营行为进行监督管理的职权，被申请人作出的行政处罚，系基于法定职责，执法主体适格。

二、被申请人作出《处罚决定》程序合法。被申请人依法进行了立案、调查、收集相关证据、决定、送达等程序，在作出行政处罚决定前告知了申请人行政处罚的事实、理由及依据，听取了申请人的陈述申辩意见，随后对申请人行政处罚的罚款金额进行调整，执法程序符合法律规定。

三、被申请人作出《处罚决定》认定事实清楚，证据充分。被申请人提供的现场检查笔录、现场检查照片、询问笔录、销售的羊奶粉包装复印件等处罚依据能够相互印证，已形成证据链，能够证明申请人在其经营过程中存在向消费者作引人误解的虚假宣传行为。

四、被申请人作出《处罚决定》适用法律不当。在被申请人日常监督检查过程中，发现申请人在经营过程中制作涉及疾病预防、治疗功能的海报张贴在经营场所，存在向消费者作引人误解的虚假宣传行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十三条第一款之规定“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责”。应当依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十条第一款：“违反本法规定，在广告中对食品作虚假宣传，欺骗消费者，或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定予以处罚”。依据《中华人民共和国广告法》第十八条第一款第1目、第2目“保健食品广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）涉及疾病预防、治疗功能”的规定和第五十八条第一款“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：……（三）违反本法第十八条规定发布保健食品广告的……”进行处罚。被申请人依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第六项规定进行处罚，法律适用不当。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第2目、第5目之规定，本机关决定：撤销被申请人新平县市场监督管理局于2023 年2月1日作出的新市监处罚〔2022〕174号《行政处罚决定书》。

如不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

                                                     新平彝族傣族自治县人民政府  

                           2023年5月18日